КОГА ПРОМЯНАТА СТАВА ОСНОВАНИЕ ЗА СКЛЮЧВАНЕ НА ОТДЕЛЕН ДОГОВОР?

Една много интересна тема, която искам да засегна и която беше тези дни въпрос на голяма дискусия с възложителя на един от проектите, по които работя в момента, а именно-кога една промяна в договора  става причина за сключване на нов договор, а не се процедира като изменение съгласно клаузите на вече подписания договор.

Клауза за промяна

Повечето стандартни форми съдържат клауза, която дава възможност на възложителя или неговия представител да  издава инструкция към изпълнителя, с която да променя работите, описани в договора. Промяната, както знаете, може да включва различни елементи като промяна във формата, материалите, размерите, спесификациите, реда на работа и др., описани в клаузата за промяна. В тази или друга клауза обикновено има и механизъм за оценка на финансовия ефект от промяната и също така има механизъм за коригиране на датата на завършване. При липсата на такива клаузи в договора възложителят ,разбира се, би бил в много неизгодна позиция, ако се наложи някаква промяна. По същия начин изпълнителят може да откаже изпълнението на промяната или да настоява за заплащане на принципа на „quantum meruit” или на справедлива основа т.е. не съгласно механизма на договора. Сами виждате, че оценката на цената на промяната  на тази база би довело до значително завишаване в сравнение с цените по договора.

Отделен договор

Дори когато договорът съдържа клауза за промяна, може да възникне случай, в който наредените промени от възложителя може да попаднат извън обхвата на клаузата за промяна.  Изпълнители, които се намерят в положение, в което цените им се струват неатрактивни, биха поискали да получат преимущество, като настояват, че наредената промяна попада извън обхвата на клаузата за промяна, възползвайки се по тоя начин от оценяване на промяната на принципа на „quantum meruit” или на справедлива основа.

Ще се спря на един съдебен случай в Обединеното кралство (Blue Circle Industries vs. Holland Dredging Co.) от 1987 г. В този случай работите представляват драгажни работи в пристанище за осигуряване газене на по-големи плавателни съдове. Договорните документи предвиждад изкопания материал да се насипва на определено за целите място. В последствие обаче се появява несъгласие на пристанищните власти с одобрените планове за депозиране на изкопания материал и в резултат се одобрява алтернативен план между пристанищните власти и възложителя за изграждане на изкуствен остров за птици. При това положение изпълнителят по оригиналния договор за драгажни работи настоява за сключване на отделен договор, защото счита, че така направената промяна попада извън обхвата на клаузата за промяна.

Съдията по делото, позовавайки се на случая Thorn vs. Mayor and Commonalty of London от 1876 г., постановява, че щом работата, наредена с промяната, е твърде различна от договорената, то тя попада извън обхвата на договора и налага сключването на отделен договор.

Опитът в САЩ

Опитът в САЩ е подобен, но с разликата, че темата е по-развита отколкото в Обединеното кралство ( не включвам нашата страна, разбираемо защо)! Там дори се разглежда случая, в който голям на брой промени, попадащи в обхвата на клаузата за промяна, кумулативно водят до промяна в оригиналния обхват на работа. Тази ситуация е описана като кардинална промяна и се отнася за случая, в който възложителят нарежда голяма промяна в обхвата, която промяна трудно би била предвидена от страните по времето на сключване на договора. В този случай съдът разглежда много фактори, за да вземе решение дали една промяна е кардинална. Отправните точки са мащаба, сложността, продължителността на промяната, както и броя на промените. Ясно е, че възложителят не прави промени, за да сключва отделен договор, но непрекъснатото правене на промени дава място за спекулации по темата.

Заключение

Явно е трудно да се определи категорично и бързо дали една промяна или допълнителна работа налага сключване на допълнителен договор. Съдът в САЩ изглежда повече пъти заема страната на изпълнителя , като постановява сключването на допълнителен договор, отколкото съда в други страни. Съдиите и арбитрите в Обединеното кралство се чувстват по-сигурни като постановяват плащането за промени и допълнителни работи да става по цените или механизмите в договора отколкото на принципа на “quantum meruit” или на справедлива основа, като по този начин всъщност се придържат към оригиналния договор. Възложителите, които биха се притеснили от подхода в САЩ и възможното заемане на подобна позиция от другите съдилища, може би трябва да се замислят за разширяване на обхвата на клаузите за промяна.

Моят случай

Проектът е за реконструкция на стара офис сграда с бюджет около 13 000 000 лв. и срок за изпълнение на работите 11 месеца. Промяната представлява сваляне на стари мазилки по стени и заменяне с нови гипсови мазилки с различни дебелини.

Моето решение

Мисля, че наредената промяна е извън обхвата на клаузата за промяна. Защо:

-          Съществено променя обхвата на договорената работа;

-          Очакваната стойност на работата е 240 000 лв. т.е 6 % от работите на изпълнителя на довършителни работи;

-          Съществено променя реда на работа (вместо да се изпълняват цименто-пясъчни замазки, трябва да минат първо мазилките).

Какво би било Вашето решение в подобен случай?